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行政执法知识讲座

 

 

            行政执法知识讲座

 

                          河北金沙9159 主   任
                                             高级律师 刘  剑

手机:13373239600
网址:hb-mj.com


一、我国的法律体系
  在一国之内同一法域之中,法律体系呈现出纵横交错的特征。在单一制的国家结构中,为了维持法律体系的内在统一,不但各种法律部门在横向上要相互衔接,而且各种法律渊源在纵向上要保持协调。从法的效力上看,一切法律渊源都具有法的形式效力,该效力本身并不存在差异;但是,不同渊源的法律规范却存在等级。所谓法律位阶,是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律,所有的法律必须服从最高位阶的法.
  在我国,按照宪法和立法法规定的立法体制,法律位阶共分六级,它们从高到低依次是:根本法律、基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规和规章。

 

我国法制体系或称立法体系是统一的,又是分层次的。法律由全国人民代表大会及其常务委员会制定,行政法规由国务院制定,地方性法规由各省、自治区、直辖市的人大及其常委会(省会市、国务院批准的较大的市)制定,部门规章由国务院各部、委制定,对于国务院的一些直属局,如工商、海关、税务、新闻出版、技术监督局等不能制定规章,从实际看需要,但法律只规定了部、委制定规章。为了解决这一难题,本条规定,这些机构经国务院授权可以适用规章,地方性规章由各省、自治区、直辖市政府和省会市、较大的市的政府制定。行政法规、地方性法规;规章均不能与法律相抵触。

二、依法治国方略的基本内涵
     1997年,党的十五大把依法治国正式确立为党领导人民治国理政的基本治国方略。依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作
都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国的主体是广大人民
群众。宪法明确规定,国家的一切权力属于人民。我们所说的法治,不应是“治民”,而应是“民治”,就是人民当家作主治理国家。

    依法治国的基本要求是有法可依、有法必依、执法必
严、违法必究。具体来讲,有以下四个方面:

  实行依法治国,必须提高党的领导水平和执政水平,改进党的领导方式和执政方式。党的领导主要是政治、思想和组织领导,通过制定大政方针,提出立法建议,推荐重要干部,进行思想宣传,发挥党组织和党员的作用,坚持依法执政,实施党对国家和社会的领导。现在,我们党的中心任务、所处环境和队伍结构已经发生许多重大变化。这些重大的变化,客观上要求必须加强和改善党的领导,把党对国家的领导同依法治国有机统一起来,保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。同时,党的各级组织和广大党员要带头遵守并维护宪法和法律,在宪法和法律范围内活动,严格依法办事。
立法。实行依法治国,必须不断完善社会主义法律体系。改革开放以来,在短短的30多年间,以宪法为核心的法律体系的框架已基本形成。根据2010年的法律建设报告:截至2009年3月,我国现行有效的法律有229件,行政法规近600件,地方性法规7000件,总数在7830多件。全国人民代表大会及其常务委员会已经制定的229件现行有效的法律法规,涵盖了全部七个法律部门。各法律部门中,对形成中国特色社会主义法律体系起支架作用的基本法律,以及改革、发展、稳定急需的法律大多已经制定出来。与法律相配套,国务院制定了近600件现行有效的行政法规,地方人民代表大会及其常务委员会制定了7000多件现行有效的地方性法规,民族自治地方的人民代表大会制定了600多件现行有效的自治条例。国务院有关部门以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府还制定发布了3万多件规章。党的十五大提出的"到2010年形成有中国特色社会主义法律体系"的立法目标基本实现。
司法和执法。实行依法治国,必须严格执法。社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。在我国,约有80%的法律和法规是由行政机关执行的,行政执法在法律实施过程中处于举足轻重的地位。司法则是惩治犯罪、保护公民权利的最终有效手段。能否做到依法行政和司法公正,是实现依法治国的关键。要进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制,保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权,做到公正司法。
普法。实行依法治国,必须增强全体人民的法律意识。社会主义法治是建立在人民自觉遵守和维护法律的基础上的。从这个意义上说,依法治国的根本问题是提高人的法制观念。邓小平强调:"要讲法制,真正使人人懂得法律,使越来越多的人不仅不犯法,而且能积极维护法律。"要通过加强法制教育,使全国人民树立起自觉的法制观念。1985年以来,全国人大常委会先后四次作出关于开展全国普法教育的决议。我国已经完成了五个五年普法工作,现在进入了"六五"普法阶段,广大人民群众的法律意识和法制观念已经有了很大的提高。我们要继续做好普法工作,使人们进一步养成遵守法律的习惯,自觉以法律来规范自己的言行,维护自己的权益。
三、依法行政
依法行政,是指国家机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限,在法律规定的职权范围内,对国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项社会事务,依法进行管理的活动。依法行政的本质是有效制约和合理运用行政权力,它要求一切国家行政机关和工作人员都必须严格按照法律的规定,在法定职权范围内,充分行使管理国家和社会事务的行政职能,作到既不失职,又不越权,更不能非法侵犯公民的合法权益。

四、行政执法
行政执法是依法行政的重要内容。行政执法是依法行政的一个关键环节,是实现国家行政职能的重要活动,是建设社会主义法治国家系统工程的重要组成部分。依法行政最为有效的检验指标就是行政执法的质量。
(一)行政执法的概念
行政执法,
是指行政机关依据法律、法规的规定,对特定人或特定事项予以处置的具体行政行为。行政执法是行政治理行为中的重要方面,它有广义的行政执法和狭义的行政执法之分。
广义的行政执法,是指所有的行政执法主体在行政管理的一切活动中遵守和依照法律、法规、规章和规范性文件进行行政管理的活动,它可以发生在抽象和具体的行政行为之中。如:浙江省人民政府依法制定和发布《浙江省商品条码治理办法》,旨在对商品条码实施规范治理,这就属于广义行政执法中采取的抽象行政行为,该行为的指向不是特定的具体对象。
      狭义的行政执法,是指法律、法规、规章所规定的行政执法主体,把法律、法规、规章和规范性文件的规定适用于具体对象或案件的活动,它一般只能发生在具体的行政行为中。如,县工商局对某企业生产的假冒服装依法检查并给予罚款3000元的处罚,这就属于狭义行政执法中采取的具体行政行为,该行为的指向必须是特定的具体对象或案件。
     根据我国行政法的要求,无论是广义的行政执法,还是狭义的行政执法,行政执法的主体、内容和程序必须符合法律、法规、规章的规定。
(二)行政执法的特征
1、主动性。
行政执法是各级行政机关实现国家行政管理职能的一种活动,它必须依职权积极自觉地采取行动,主动地而不是被动地进行行政执法,否则就可能失职或是玩忽职守。这是行政执法不同于行政司法的的一个特点。行政司法行为是一种事后性救济行为,一般说来,没有当事人的主动申请,裁决机关不得主动采取行动。比如说行政复议。
行政机关行政执法的主动性必须是依法主动;没有法律依据,则不得主动。如发生在上海的钓鱼执法事件:
2009年10月14日晚,孙中界驾驶公司的金杯面包车,沿上海市闸航路自西向东行驶,准备到上海市南汇区航头镇接人。
  7时30分许,当孙中界进入浦东区域,行至闸航路和召泰路交叉口时,他看到路中间站着一名青年男子,频频挥手示意他停车。
  “我看着他着急的样子,想着他肯定遇到了难事,就停下了车。他一下子就拉开车门坐到了副驾驶座位上。我问他有啥急事,他说这么晚拦不到车,又非常冷,想让我捎他一程。”孙中界回忆说:“我刚好顺路,又看他只穿一件T恤,就有点同情他,打算捎他一程。上车后,他说按出租车的价格给我掏钱,我当时忙着开车也没搭理他。走了四五分钟后,这名男子说到了,我就缓慢停车。这时,他掏出10元钱,往我仪表盘右侧一扔,随后就伸脚急踩刹车,并伸手拔我的车钥匙。这时,我看见我车前侧过来一辆面包车,车上冲下几名便衣男子上了我的车,他们自称是执法大队的,说我黑车营运拉客。我赶紧解释,并说刚才上车的男子可以作证,可上车男子已不见踪影。”
  孙中界说,“这几个人把我从车里拽出,拿走了我的驾驶证和行车证,并把我推上面包车开进附近的一个胡同,胡同里停着一辆依维柯,他们又把我推到车上,上面有几名身穿制服的男子,我想掏出手机报警,手机却被他们没收。他们在车上对我进行审问,一名男子拿出上海市浦东新区城市管理行政执法局调查处理通知书,说我开黑车,非法营运。我说是对方主动上车,我也没向对方要钱,纯粹是出于做好事的心理。可他们坚持说我非法营运,还让我在处理通知书上签字。因为尿急,我无法忍受,只好在上面签了字”。
孙中界说:“当时僵持了大约1小时,我签字后,他们才放我走,车也被他们开走了。
当晚9时30分许,孙中界回到了鲁汇镇的租房处,挥刀砍掉小手指,闻讯而来的哥哥到来时,手指已经断了,只剩下一点肉皮连着,血流得满手都是。哥哥立即将其送到医院。
  对于执法人员说弟弟开“黑车”一事,孙中记说:“我弟弟才上班两天,他哪敢开车要钱,根本不可能的事。这是执法局在‘钓鱼’,我们都知道这种事,没想到我弟弟却碰上了。”
上海庞源建筑机械工程公司一名负责人在电话中告诉记者,孙中界和孙中记两兄弟是他们公司的员工,孙中界来到上海才两天。这辆金杯车是工程用车,他也不相信孙中界会开车营运挣私钱。
经过彻查,上海市政府宣布:浦东新区终结孙中界“钓鱼”式执法案,并向公众公开道歉,区政府依法撤消了原处罚决定。
执法部门钓鱼执法的错误在于“对行政执法主动性不加限制地使用”,
没有从法律层面上认真的加以审核,所以导致了这种事情的发生。这也说明在我们执法队伍中一些执法人员的法治意识淡薄。总之,行政执法必须依法进行,“没有法律便没有行政”。
2、广泛性
行政执法是各级行政机关在行政管理过程中实施行政法律规范的行为,行政管理所涉及的内容非常广泛,因而也决定了行政执法内容的广泛性。行政执法不仅涉及到社会管理、行政管理、经济调控,还涉及到百姓生活的方方面面。
3、具体性
行政执法属于具体行政行为,
大多是针对具体的人员和具体的时间所采取的行政行为,因而行政执法不像行政立法那样具有抽象性和普遍性,而是具有具体性。
4、强制性
在行政执法过程中,如果行政管理相对人违反行政法律规范或者不履行行政法律规范中所规定的义务时,就会受到行政处罚和行政强制,已达到维护公共利益和社会秩序的目的。当然,行政执法的强制性必须由法律来明确规定,行政执法中的强制必须是依法强制。
案例:天津市某县一名小学老师因拒绝拆迁自家的楼房被停课,县教育局党委书记在做其工作时称:“在中国,你说不拆,肯定把你拆了。我就这一句话,这就是我们为什么在全世界牛X。”这句话简单粗暴,蛮横无理,毫无逻辑,是对行政执法强制性的过度滥用。
5、公益性
行政执法的目的
,是为了实现国家的公共行政管理职能,从而维护公共利益和社会秩序,为社会和公众提供服务
案例:江苏常州网民“认真”,就环保污染问题与环保局在网上较起了劲,甚至言辞过激,总说环保局长失职、渎职等,责令环保局长“下野”,在网民警告的同时,环保局长没有动怒,而是亲自与下属到网民投诉的辖区调查、走访,最终将污染问题彻底解决。事情到此本该结束,但环保局长没有就此罢休,而是全城“搜索”,找到了网民“认真”,亲手送上2000元网络监督奖,予以感谢。常州环保局认真采纳网民建议,查出了污染问题,维护了百姓的切身利益,为广大人民群众提供了服务,实现了行政执法的目的。
(三)行政执法的内容
1、赋予权力和设定义务(行政许可)。马克思曾经说过,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。所谓赋予权力就是行政机关依法赋予公民、法人和其他组织一定的权力和利益。例如行政机关授予行政管理相对人资格、资质等。所谓设定义务,就是行政机关依照法律规定,要求公民、法人或其他组织履行一定的义务,这些义务包括作为的义务和不作为的义务。作为的义务就是必须为某种行为。比如说要求个体工商户和企业必须依法纳税等。不作为的义务就是要求不得为某种行为。比如说要求公民、法人或其他组织不得偷税、漏税,不得破坏自然资源等。
2、剥夺、取消权利和免除义务(行政处罚)。剥夺和取消权利就是行政机关依照法律规定对公民、法人或其他组织已经取得的权利予以剥夺或者取消,使其丧失某种权利。例如,江苏省的假狂犬疫苗事件:江苏省延申公司在生产人用狂犬疫苗过程中存在偷工减料、弄虚作假、逃避监管的违法行为,使不合格的产品流向市场。对此,食品药品监督管理部门按照《药品管理法》有关规定,没收其违法所得,同时撤销该公司生产人用狂犬疫苗的批准文号。免除义务就是行政机关依照法律规定免除公民、法人或其他组织应当履行的义务,比如免税等。
3、变更法律地位。就是行政机关对公民、法人或其他组织的法律地位加以变更。比如说某个合伙企业以后发展为有限责任公司,经过核准登记,就将其不是法人变更为法人。
4、赋予特定物以特有的法律性质。比如说将某古建筑批准为文物保护单位,则一般情况下,文物保护单位就不能再做他用。如,云南大理修公路拆毁唐代古城墙事件:云南大理的龙首关遗址是文物保护单位,公路建设部门及施工单位未报经文物主管部门同意,擅自施工,造成龙首关遗址损坏约30米,违反了《文物保护法》的有关规定。公路建设部门及施工单位正是忽视了法律赋予特定物以特有的法律性质,未经有关部门同意,擅自改变其现状,没有正确处理好公路建设和文物保护的关系。
(四)行政执法的种类
行政执法行为主要包括:行政许可、行政征收、行政处罚、行政给付、行政裁决、行政监督检查、行政确认、行政强制等。
五、规范行政执法
近年来,国务院一直把加强和改善行政执法作为一项事关全局的重要工作来抓。2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》、2008年颁布了《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、2010年制发了《国务院关于加强法治政府建设的意见》,可见国务院的重视程度之高。
(一)行政执法必须依据合法
2004年3月22日国务院颁布的《全年推进依法行政实施纲要》明确要求:行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人或其他组织合法权益或者增加公民、法人或其他组织义务的决定。
案例一(省教材27页):2010年3月《安徽商报》报道:
案例二:我市执法检查中发现的问题。
(二)行政执法必须主体合法
行政执法主体合法就是事实行政执法行为的机关或者组织必须具有行政执法主体资格。所谓行政执法主体资格,是指法定的行政执法机关和法律、法规授权的组织,通过法定程序依法获得的行政执法主体的法律地位。
名词解释:
法律法规授权的组织:
法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。由于行政活动的广泛性及复杂性,某项行政事务可能由非行政机关的社会组织管理的情形有不少,如疾控中心和食品卫生监督站都不是行政机关,经《食品卫生法》授权,它们就能行使食品卫生监督检查权和对违反食品卫生法的相对人的行政处罚权。
法律、法规授权的组织主要有以下几种:
(1)事业组织。事业组织是指为国家创造或改善生产条件,从事为工农业生产服务活动,不以盈利为目的的单位。

(2)社会团体。社会团体虽然不是行政机关,不属于行政系统,但法律、法规往往授权它们行使某些行政职能,如各种行业协会,它们有依法律、法规的授权管理本行业的某些行政事务的权力。
(3)基层群众性自治组织。基层群众性自治组织是指城市和农村按居民、村民居住的地区设立的居民委员会和村民委员会。
(4)企业组织。企业组织主要是行政管理的对象,但在特定情况下,法律、法规也可授权其行使一定行政职权。
(5)各种技术检验、鉴定机构。对一些需要运用专门知识、专门技能、专门设备进行检验鉴定的事务,法律、法规通常授权由一些有关的技术性机构办理。
被授权组织的法律地位体现在以下三个方面:
(1)被授权组织在行使法律、法规所授职权时,享有与行政机关相同的行政主体地位。
(2)被授权组织以自己的名义行政法律、法规所授职权,并承担相应法律后果。
(3)被授权组织在执行其被授职权以外的自身职能时,不享有行政权,不具有行政主体的地位。
《纲要》强调:建立健全行政执法主体资格制度。行政执法由行政机关在其法定职权范围内实施,非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托,不得行使行政执法权;要清理、确认并向社会公告行政执法主体;实行行政执法人员资格制度,没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。行政行为的合法与否,首先表现在执法主体资格上,只有据有行政执法主体资格的机关作出的行政执法行为才可能有效,没有行政执法主体资格的机关做出的行政执法行为肯定是无效的。
合法的行政执法主体要具备以下条件:
1、行政执法主体必须是组织而不是自然人;
2、行政执法主体的成立必须有合法依据;
3、行政执法主体必须具有明确的职责范围;
4、行政执法主体必须能以自己的名义作出具体行政行为并承担相应的法律责任。
名词解释:
受委托的组织:受委托的组织不是行政执法主体。《行政处罚法》第十八条规定:委托的行政机关对受委托的组织实施的行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托的组织在委托范围内,以委托机关的名义实施行政处罚。由此可以看出,受委托的组织不能以自己的名义实施行政处罚,也不能以自己的名义承担法律责任。所以受委托的组织不是行政执法主体。例如,治安联防队。
《行政处罚法》第19条明确规定了受委托组织必须符合三个条件:①依法成立的管理公共事务的事业组织。“行政机关不得委托个人实施行政处罚”;②具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;③对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。同时,接受委托的组织必须在委托范围内实施行政处罚,不得超越权限。
(三)行政执法必须权限合法
权限合法是指行政执法主体必须在法定的职权内履行职责、行使权力,不得越权。
行政职权的限制主要有以下几个方面:
1、行政职能上的限制。
2、行政级别上的限制。上下级有分工,如果下级行政机关办理了理应由上级行政机关办理的行政执法事项,其所作的行政行为同样属于越权。
3、地域上的限制。管辖权。
4、手段上的限制。《行政处罚法》第十六条规定:国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使
5、委托执法权的限制。行政机关只能依据法律、法规、规章的规定委托符合条件的组织代行行政执法权。
(四)行政执法必须内容合法
1、行政执法行为的内容必须符合法律、法规或规章的规定。
2、行政执法行为的内容必须明确。行政执法行为要求行政相对人该做什么,不该做什么,怎么做都要明确具体。
3、行政执法行为的内容必须公正、合理。公正、合理就是法律面前人人平等,同样的人同样对待;同样的情况同样对待;不同情况不同对待。实施行政处罚应当与违法行为的事实、情节、危害后果相当,即过罚相当。
(五)行政执法必须注重程序
程序正义被视为“看得见的正义”。
行政执法程序是由行政执法的方式、步骤、时间、顺序所构成的。一般体现为前后相互连接的几个阶段,每个阶段又有其相应的具体程序制度。
1、强化程序意识。
程序是权力的运行方式,也是行政权力实现公正的保证。国外一位法学家说,迄今为止法治的历史,主要是程序的历史。举个通俗的例子,可以看出程序对于结果公正至关重要。有个国家的学校给儿童上法治课,课题是姐妹两个分一个大苹果,采取什么方法分匀?按照我们中国人的传统思想,因为我们不重视程序规则,无非采取两个办法:一是由大人分,给苹果切上一刀,两人各拿一半,但大人也不一定就切得很公正,难免引起纠纷;另一个方法就是牺牲一方利益,如三字经上说的“融四岁,能让梨”,从谦让角度来说这是好的,但从法律角度来讲,还是牺牲了一方的利益。而这堂法制课想要告诉孩子们的是一个程序规则,这个苹果谁操刀切都可以,但是操刀的人要最后拿自己的那一半苹果。这个程序规则就制约了切苹果的人,必须把苹果切的公正,否则自己吃亏。这就是程序的价值。虽然程序公正不一定能够保证行政结果的公正,但程序公正与结果之间存在内在联系,是不容否认的。
2、防止程序违法。
违反行政执法程序的表现形式:违反正当程序,违反法定程序。防止行政执法程序违法,主要防止这两个方面的违法。

(1)防止违反正当程序。
正当程序和法定程序是两个不同的概念。法定程序是指有明确的法律规定的程序;而正当程序是指基于公平、正义而应遵循的程序,不论法律是否有规定都应遵守。它是对行政主体行使行政权力最低限度的要求,这已成为许多国家司法审查的重要标准。正当程序原则始于英国自然公正原则,成于美国的正当程序原则。
正当程序原则包括两个基本规则:

2004年3月国务院发布的《全面推进依法行政的实施纲要》体现了正当程序原则,它把 “程序正当”作为依法行政的六项基本要求之一提出来,明确要求:“行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到法律保护的商业秘密、个人隐私外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。”
案例:1994 年 9 月,原告田永考入北京科技大学下属的应用科学学院的物理化学系,取得本科生学籍。 1996 年 2 月 28 日田永在参加电磁学课程补考过程中,随身携带写有电磁学公式的纸条,中途去厕所时,纸条掉出,被临考老师发现。临考老师虽未发现田永有偷看纸条的行为,但还是按照考场纪律,当即停止了田永的考试。北京科技大学于同年 3 月 5 日按照该校有关考试的规定,认定田永的行为是考试作弊,并根据“凡考试作弊者,一律按退学处理”的规定,决定对田永按退学处理, 4 月 10 日填发了学籍变动通知。但是,北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达其变更学籍的通知,也未给田永办理退学手续,田永继续在该校以在校大学生的身体参加正常学习及学校组织的活动。
  1996 年 3 月,原告田永学生证丢失,未进行 1995 年至 1996 年第二学期的注册。同年 9 月,被告北京科技大学为田永补办了学生证。其后,北京技术大学每年均收取田永交纳的教育费并为田永进行注册,发放大学生补助津贴,还安排田永参加了大学毕业实习设计,并由论文指导老师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永还以该校大学生的名义参加考试,先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试 BASIC 语言成绩合格证书。田永在该校学习的 4 年中,成绩全部合格,通过了毕业实习、设计及论文答辩,获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。
  但 1998 年 6 月田永毕业时,被告北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由,拒绝为其颁发毕业证,进而也未向教育行政部门填报毕业派遣的资格表。田永所在的应用学院及物理化学系虽认为田永符合大学毕业和授予学士学位的条件,但由于学院正在与学校交涉田永的学籍问题,故在向学校报送田永所在班级的授予学士学位表时,暂时未给田永签字,准备等田永的学籍问题解决后再签,学校也因此没有将田永列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评定委员会审核。
  原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件,被告北京科学大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的,遂向北京市海淀区人民法院提行政诉讼。田永诉称,其一直以在校生身份在北京科技大学参加了学习和学校组织的一切活动,完成了学校制定的教学计划,并且学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。然而在临近毕业时,被告才通知其所在的系,以其不具备学籍为由,拒绝给其颁发毕业证、学位证和办理毕业派遣手续。他认为被告的这种行为是违法的。因此,其请求法院确认被告行为违法,并责成被告为其颁发毕业证、学位证和为其办理毕业派遣手续。

从这个案例可以看出,正当程序原则已经开始适用于我国司法审查实践。上面案例中,北京海淀区法院审理“田永诉北京科技大学”一案的判决书中就写道:“退学处理决定涉及原告的受教育权利,从充分保障当事人权益原则出发,被告应将此决定向本人送达、宣布,听取当事人的申辩意见。而被告既未依此原则处理,尊重当事人的权利,也未实际给原告办理迁移学籍、户籍、档案等手续”。这里适用了“正当程序原则”。即被告作出退学处理决定时,应当听取当事人的申辩意见。

(2)防止违反法定程序。
违反法定程序的表现形态。

A、方式违法:

案例:某市工商局以某市农行利用自己独占地位,在向农民发放贷款购买化肥时,限定农民购买其经营者的化肥,排除了其他经营者的公平竞争,违反了《中华人民反不正当竞争法》第6条“公用企业或者其他依法独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争”规定为由,依据《反不正当竞争法》第23条规定,对某市农行处以10万元罚款,该行不服,以处罚主体错误、违反法定程序、适用法律不当为由,向行政复议机关申请复议。
行政复议机关审理认为:被申请人某市工商局在实施行政处罚中所确认的主体资格正确,认定的事实清楚,证据充分,适用法律也并无不当。但是,被申请人在没有告知申请人依法应享有的权利就先实施了行政处罚,违反了《行政处罚法》第31条,  行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。的规定,属于程序违法。故依据《行政处罚法》第41条的规定,确定被申请人作出的行政处罚无效。遂依据《行政复议法》第28条第3款的规定,撤消了被申请人某市工商局的行政处罚决定。
第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。
第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”


B、步骤违法

案例:甲单位1995年以出让方式取得一块面积30亩大的国有土体使用权进行房地产开发,出让合同约定甲单位应于1996年1月开始动工建设,但到1999年甲单位仍未开始动工,该市国土局报请市政府批准后,无偿收回了该宗国有土地的使用权,但未注销该单位的土地所有权证书。2005年,甲单位将土地使用权转让给乙单位,双方持转让合同到国土管理部门办了土地使用权变更登记,国土局以该土地使用权已被收回为由,不予变更登记。甲单位遂起诉至法院,要求确认国土局收回土地的行为无效。
法院经审理认为,依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条之规定,以出让方式取得的土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同的约定的土地用途、动工开发期限开发土地。……超过出让合同约定的动工开发日期满两周年未动工开发的,可以无偿收回国有土地使用权。由于甲单位在取得土地使用权两周年后,仍未动工建设,因此国土局可以无偿收回甲单位的土地使用权。但按照《闲置土地处置办法》的规定,无偿收回国有土地使用权,要报经原批准用地的人民政府批准后予以公告,下达《收回国有土地使用权决定书》,终止土地有偿使用合同或者撤销建设用地批准书,注销土地登记和土地证书,因此收回土地使用权必须依照法定程序进行。而市国土局仅仅是报请当地市政府批准,作出土地收回决定,没有注销甲单位的土地使用权证书,在收回程序上存在明显瑕疵,因此法院认定国土局收回行为程序违法,应予撤销,甲单位仍为法律意义上的土地使用权人。

C、顺序违法。
作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤的先后次序。如行政主体在作出具体行政行为的行政决定时,要先取证,后裁决;先裁决,后执行等。颠倒了这些顺序,即构成了顺序违法。
案例:某县质量技术监督局根据群众举报,查处了一起某日用品厂冒用他人厂名、厂址生产化妆品案,根据调查取证结果,县局决定根据《产品质量法》第53条对该厂作出如下行政处罚:没收违反产品36箱;处以货物价值金额5000元80%的罚款,共计4000元;并没收违法所得520元。在多次电话通知行政相对人到县局签收《行政处罚告知书》未果的情况下,执法人员到达该厂,当场将《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》同时送达该厂法定代表人签收。该厂对县局作出的行政处罚决定不服,依法向该市技术监督局提起行政复议,以县局在办案过程中违反法定程序,剥夺陈述申辩权为由,请求市局撤销该行政处罚决定。
市局受理后,经行政复议审理,认为该县局在执法过程中存在违反法定程序的问题,因此依法撤销了行政处罚决定。市局之所以撤销了县局的行政处罚决定,是因为县局同时送达《告知书》和《行政处罚决定书》的行为,违法了“告知在前,处罚在后”的法定程序。因此,该行政处罚无效。
D、时限违法。
时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。
如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第39条规定:公民、法人或其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定
再如《行政许可法》第42条规定:除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出行政许可决定的,经本行政机关负责人批准,可以适当延长10日,并应当将延长时限的理由告知申请人。但是法律、法规另有规定的依照其规定。本法第26条规定:行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45日;45日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,可以适当延长15日,并应当将延长的理由告知申请人。
3、程序违法的法律责任


(1)无效。是指行政机关因为具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件,自始不发生法律效力的情形。
(2)补正。限于行政程序轻微违法的情形,对于实体违法或程序严重违法的行为,不能补正。补正使行政行为的效力得以维持,补正行为的效力追溯既往。
(3)撤销。对程序一般违法的行政行为,不适宜用补正的方式得以补救的,则可采用撤销的处理办法。
(4)责令履行职责。当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。
行政主体程序上的不作为:


(5)确认违法

(6)行政赔偿。对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究责任,有时还很难达到目的,而采用行政赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政,又能有效的保护相对人的合法权益。

 

(六)规范行政自由裁量权
1、行政自由裁量权的概念:
行政自由裁量权是指行政执法机关实施行政管理活动时,在法定权限和法定职责范围内,可以根据具体情况和自己的意志,自行判断、自行选择最为合适的行为方式及其内容的一种行政权力。行政处罚自由裁量权是行政裁量权最常用的一种
如交通部制发的《超限运输车辆行驶公路管理规定》第23条对在公路上擅自超限运输的处罚规定了3万元以下的罚款。这个幅度就是1元至3万元,相差3万倍。还有更大的,如国务院2005年发布的《直销管理条例》第50条规定,直销企业未依照有关规定进行信息报备和披露的,由工商行政管理部门责令改正,处以10万元以下罚款;情节严重的,处于10万元以上30万元以下罚款。《反垄断法》第48条规定,经营者违反本法规定,实施集中(指经营者合并、通过扩股取得对其他经营者的控制权)的,除责令改正外,可处50万元以下罚款。以上是罚款幅度的自由裁量,还有行政处罚种类上的自由裁量,即在法律规定的警告、罚款、拘留等处罚种类中选一个或者多个适用。
2、法律赋予行政机关自由裁量权的合理性。
据不完全统计,我国现行有效的法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章及部门规章中,涉及行政处罚的条款占95%以上,而授予行政机关行政处罚自由裁量权的条款占90%以上。
这是由行政管理的复杂性和现代社会变迁的快速性决定的。为了适应这种情况,从立法技术上,大多只能作出一些较原则的规定,授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定。例如,超限,有超高、超长、超宽、超重等情形,每种情形中又有很多不同情况随时可能出现,还有初犯屡犯之别,各地情况也有差异,所以在立法中不可能对每种违法情形都规定具体的处罚额度,只能规定个幅度。
3、滥用自由裁量权的表现和危害。
滥用自由裁量权的主要表现是:同案不同罚、同事不同办。面对同样的违法行为,不同的行政执法人员或者同一个执法人员面对不同的违法行政相对人,时常会做出差别很大的甚至完全不同的处理。或者出现讨价还价、议价执法的现象,办关系案、人情案、态度案、情绪案。更有甚者,为了个人或者小团体的利益,出于主观故意以权谋私。
滥用自由裁量权的后果和危害:依法行政既要求合法行政,也要求合理行政。合理行政就是用好自由裁量权。滥用自由裁量权所作出的行政处罚行为,损害行政执法公信力,损害法治的统一和法律的尊严。不但侵害了相对人的合法权益,而且会给当合政府在广大群众中的形象造成损害。
4、规范自由裁量权应当遵循的原则。
(1)合法原则——符合法律目的。在法律、法规、规章规定的行为、种类和幅度范围内进行。(出租车异地载客,按照交通部的规章最高处罚3000元,有的地方罚50000元)
(2)公平原则——法律面前人人平等。
(3)合理原则——作出的决定符合案件的实际情况,符合社会公共利益。
(4)教育优先原则——教育优先,教育为主。
(5)损害最小原则——应当选择对相对人权益损害最小的方式,对当事人造成的损害不得与所保护的法定利益显失均衡。
5、规范行政自由裁量权的要求。
(1)建立行政自由裁量基准制度。能细化的细化,能量化的量化。
(2)建立健全内部制约程序和制度。健全完善执法登记、立案审批、法制机构审核、集体讨论决定等制度。
(3)健全完善行政执法公示制度。
(4)落实行政执法责任追究制。
(5)实施源头控制制度。立法和制定规范性文件时,严格控制行政执法机关的职能范围,严格和合理设定为实施行政管理职能所需的行政职权以及对行政职权的自由裁量权部分进行合理的规范。


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